Anayasa Mahkemesi tarafından "İşçinin Fazla Çalışma Ücretinin Ödenmemesi Nedeniyle Mülkiyet Hakkının İhlal Edilmesi" başlıklı yapılan duyuruya göre; Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü 22/2/2022 tarihinde, Onur Özdamar (B. No: 2019/1450) başvurusunda, Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Olaylar Başvurucunun iş sözleşmesi tek taraflı olarak işveren tarafından feshedilmiştir. İşveren kıdem tazminatını, ihbar tazminatını ve ücrete dönüşen yıllık izin alacağını başvurucuya ödemiştir. Başvurucu, iş mahkemesinde işveren aleyhine tazminat davası açmıştır. Dava dilekçesinde, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücrete dönüşen yıllık izin alacağının eksik ödendiğini, fazla çalışma ücretinin ise hiç ödenmediğini belirtmiştir. Dinlediği tanıkların anlatımlarına ve bilirkişi raporuna dayanarak başvurucunun yılda 260 saat fazla mesai yaptığı kanaatine ulaşan iş mahkemesi fazla çalışma ücreti yönünden davayı kabul etmiştir. İş mahkemesi 4758 sayılı Kanun'un 41. maddesinin yedinci fıkrası ile İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) ikinci fıkrasının fazla mesainin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan hâlini gözeterek işverenin fazla mesaiye ilişkin olarak her yılın başında başvurucunun onayını alması gerektiği sonucuna ulaşmış ve işverenin her yılın başında başvurucunun onayını aldığını ispatlayamaması sebebiyle birinci yıldan sonraki fazla çalışmalar için ücret ödenmesinin zorunlu olduğunu kabul etmiştir. Buna karşılık bölge adliye mahkemesi Yönetmelik'in 9. maddesinin ikinci fıkrasının 25/8/2017 tarihinde değişen hâline dayanarak her yılın başında onay alınması şartının bulunmadığını, başvurucunun hizmet sözleşmesini imzalarken verdiği onayın -geri almadıkça- geçerli olduğunu belirtmiş ve iş mahkemesi kararını kaldırarak davayı reddetmiştir. İddialar Başvurucu, fazla çalışma ücretinin ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Mahkemenin Değerlendirmesi Derece mahkemelerinin kararlarında 4758 sayılı Kanun'un 41. maddesinde fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerektiği hükmüne yer verilmiştir. 4758 sayılı Kanun'un 41. maddesine dayanılarak çıkarılan Yönetmelik'in 9. maddesinin ikinci fıkrasında fazla çalışmaya ihtiyacı olan işverence bu onayın her yılın başında işçilerden yazılı olarak alınması gerektiği düzenlenmiş iken 25/8/2017 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikle her yılın başında onay alma şartı kaldırılmış, iş sözleşmesinin yapılması esnasında onay verilmiş olması yeterli hâle getirilmiştir. 4758 sayılı Kanun'un 41. maddesinin yedinci fıkrasında ve Yönetmelik'in 9. maddesinin her iki versiyonunda yer alan onay şartının fazla çalıştırılmaya yönelik olduğu görülmektedir. Fazla çalışmaya onay verilmesinin fazla çalışma ücretinden de feragat edilmiş sayılacağı anlamına gelebilecek bir düzenleme, anılan kurallarda yer almamaktadır. Bölge adliye mahkemesi kararında açıklık bulunmasa da başvurucunun hizmet sözleşmesindeki onayının fazla çalışma için asıl ücreti dışında ayrıca ücret talep edilmemesini de içerdiği kabulünden hareket edildiği görülmüştür. Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkı malikin fazla çalışma ücretinden feragat etmesini kural olarak yasaklamamaktadır. Dolayısıyla işçinin fazla çalışmasının karşılığının asıl ücretine dâhil olduğunu iş sözleşmesinde kabul etmiş olmasına dayanılarak lehine fazla çalışma ücretine hükmedilmemesi kural olarak Anayasa'nın 35. maddesini ihlal etmez. Ancak işçinin fazladan çalıştırılmasının kanuna uygun olmadığı hâllerde önceden verilmiş rızanın varlığından hareketle fazla çalışma ücretinden feragat edildiği çıkarımı yapılamaz. Zira feragatin geçerli olabilmesi için feragat iradesinin açık olmasının ve sonuçlarının kişi yönünden makul olarak öngörülebilir bulunmasının yanında asgari usul güvencelerinin de sağlanmış olması, ayrıca haktan feragat edilmesini meşru olmaktan çıkaran üstün bir kamu yararının bulunmaması gerekir. Kanun koyucu ve -kanunun verdiği yetkiye dayanarak- idari organlar, işveren karşısında nispeten zayıf konumda bulunan işçinin menfaatlerinin korunması amacıyla birtakım emredici hükümler sevk etmiştir. Bu bağlamda 4758 sayılı Kanun'un 41. maddesinin yedinci fıkrasında işçinin rızası bulunmadan fazla çalıştırılması kesin olarak yasaklanmıştır. Ayrıca çıkarılan ikincil düzenlemelerle fazla çalışma onayının her yılın başında ve yazılı olarak alınması zorunluluğu getirilmiştir. Onayın her yılın başında alınma zorunluluğu öngören mevzuat hükmü 25/8/2017 tarihine kadar yürürlükte kalmıştır. Buna göre 25/8/2017 tarihinden önceki mevzuat dikkate alındığında işçinin yılın başında onayı alınmadan fazla çalıştırılmasının emredici kurallara aykırılık teşkil edeceği anlaşılmıştır. Somut olayda başvurucu, onayın her yılın başında alınmasının zorunlu olduğu dönemde -1/4/2008-29/5/2015 tarihleri arasında- fazla çalıştırılmıştır. Dolayısıyla anılan dönemde yürürlükte bulunan mevzuata göre başvurucunun ilk yıl dışındaki fazla çalışmaları emredici hükümlere aykırılık teşkil etmiştir. Başvurucunun ücret talep etmeksizin fazla çalışmaya rıza gösterdiği kabul edilse bile bu rızanın emredici hükümlere aykırı olarak gerçekleştirilen fazla çalışmayı da kapsadığı söylenemez. Emredici hükümlere aykırı olarak fazladan çalıştırılan kişinin fazla çalışma ücretinden feragat etmesi işçi menfaatlerinin korunmasındaki üstün kamusal yararla çelişmektedir. Bölge adliye mahkemesi kararındaki yaklaşım başvurucunun fazla çalıştırıldığı dönemde yürürlükte olan mevzuata göre onay şartının bulunduğunu gözardı etmektedir. 25/8/2017 tarihinde yürürlüğe giren mevzuat fazla çalışma için iş sözleşmesi imzalanırken verilen onayı yeterli görmekte ise de geçmişte her yılın başında onay alınmadan gerçekleştirilen fazla çalışmaları hukuki hâle getirmemektedir. Bölge adliye mahkemesinin bu yorumu öngörülebilir olmadığı gibi iş hukukunun emredici hükümlerine aykırı olarak çalıştırılmaktan doğan haklardan feragat edildiğinin kabul edilmesinin kamu yararıyla çeliştiği gerçeğini de hesaba katmamaktadır. Sonuç olarak bölge adliye mahkemesinin başvurucunun iş sözleşmesindeki feragatinin mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olarak çalıştırılması karşılığında elde ettiği hakları da kapsadığı yorumunun öngörülebilir olmadığı kanaatine varılmıştır. Bölge adliye mahkemesinin ağır hata teşkil eden bu değerlendirmesi başvurucunun ölçüsüz bir külfete maruz bırakılmasına ve işveren ile işçinin menfaatleri arasında ciddi bir dengesizliğin oluşmasına yol açmış, bu nedenle devletin Anayasa'nın 35. maddesinin öngördüğü pozitif yükümlülüklerin ihlal edilmesi sonucunu doğurmuştur. Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Kaynak: Kaya Hukuk & Danışmanlık